摘要：本文在确认电子证据的可同意性基础上，剖析了其作为一种新型证据所具备与传统证据种类不一样的特征；以此说明在国内进行证据规则的立法时，应该将电子证据作为独立证据种类列入可同意的证据清单中。
关键字：电子证据 可同意性 证据清单

自20世纪90年代以来，以网络为基础的电商迅猛进步，数字化通讯互联网和计算机装置使得信息载体的存储、传递、统计、发布等环节达成无纸化。但，这种信息载体的革命性变革也引发了很多法律问题，单从程序法律角度来讲，就涉及到网上法律问题的管辖和电商中有关电子资料的证据力问题。而电子资料的证据力又与电子证据在证据法中的法律地位直接有关；从近期的学术资料中可以看出，电子数据的证据价值在法学研究与法学实践中得到相当的一定，这也使得讨论电子证据法律地位问题的机会日渐成熟。
国内关于证据规则的立法一般是开列一份可同意的证据清单，如国内《民事诉讼法》第63条规定：“证据有下列几种：（1）书证；（2）物证；（3）视听材料；（4）证人证言；（5）当事人的陈述；（6）鉴别结论；（7）勘验笔录。”这种立法不象德国、日本等国的证据法那样可以自由提出所有有关证据，开放程度较低，导致经过计算机传输和处置形成的电子证据很难确定其证据价值和法律地位。因为互联网安全和电商风险等方面是什么原因，大家对电子证据在生成、存储、传递和提取过程中的靠谱性、完整性提出更高的需要。这种对电子证据可信度予以“高标准，严需要”的理念，足以表明电子证据不同于以往的证据规则，是一种全新的证据种类。
鉴于国内证据法的相对滞后性和不确定性，与法学理论界关于电子证据的一些争议，本文针对电子证据的法律地位问题仍须说明如下看法：

电子证据可以作为诉讼证据

电子证据是存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据。反对电子证据作为诉讼证据的人觉得，电子证据可能因为人为原因与互联网环境和技术限制等缘由没办法反映客观真实状况。但其他传统种类的证据在真实性、靠谱性方面更不是没弊病的。比如，国内《刑事诉讼法》规定，证据需要查证属实才能作为定案依据；《民事诉讼法》规定：所有证据需要查证属实，才能成为认定事实的依据；《行政诉讼法》规定：所有证据需要经法庭审察属实，才能成为定案的依据。这类规定表明任何证据都有其脆弱性，因此需要“查证属实”。依此逻辑，电子证据只须“查证属实”，就能与其他证据一样成为诉讼证据。
证据的“可同意性”不止是电子证据面临的问题，其他证据也不例外；诚然，国内法律没明文规定电子证据可否作为诉讼证据，但这种日益普及的新事物已是没办法回避。“实践中所有能反映案件真实客观状况的材料都可以作为证据。……大家唯一的出路只能是结合国际通用的证据规则对此予以应答”。从电子证据的可同意性方面看，可以从《联合国电商法范文》中找到佐证。该范文第九条第一款指出，在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，假如涉及一条数据消息作为证据的可同意性，就不可以以它只是一条数据消息为理由予以拒绝，更不可以在当它是提供者在合理状况下所能提供的最好证据时，仅以它不是原初形式为理由加以不承认；其第二款进一步说明，“以一条数据消息存在的信息，应当获得其应有些证据分量。在评价一条数据消息的证据分量时，要考虑到生成、存储或传播该数据消息时所用办法的靠谱程度，考虑到维持该信息完整性时所用办法的靠谱程度，考虑到判明其原创者时所用办法的靠谱程度，与其它的有关原因”。电子证据不为法院和仲裁机关采纳的后果是不可想像的，它意味着电商买卖的实体法保障很难达成，使电商买卖演变成高风险的买卖形式。
假如大家在法律上对计算机存储数据的采集，保全与对其内容的真实性、完整性的认证等程序作出明确规定，通过电子数据的中转存证解决电子数据的不确定性问题，使电子证据的不可抵赖程度大为提升，那样一项符合客观性、关联性、合法性的电子证据就基本扫清了作为诉讼证据的法律与技术障碍。

2、电子证据不同于传统的书证

传统的书证是有形物，除可长期保存外，还具备直观性、不容易更改性等特点，如合同书、票据、信函、证照等。而电子证据总是储存于计算机硬盘或其他类似载体内，它是无形的，以电子数据的形式存在，呈现出与传统书证不一样的特点。
第一，电子证据保存的长期性、安全性面临考验，计算机和互联网中的电子数据或许会遭到病毒、黑客的侵袭、误操作也会随便将它毁损、消除，传统的书证没这类问题的困扰；第二，电子证据没办法直接阅读，其存取和传输依靠于现代信息技术服务体系的支撑，假如没相应的信息技术设施，就很难看到证据所反映出来的事实，提取电子证据的复杂程度远远高于传统书证；第三，虽然传统书证所记载的内容也容易被改变，在司法实践中亦曾发生过当事人从利己主义考虑，擅自更改、添加书证内容的现象，但作为电子证据的电子数据由于储存在计算机中，导致各种数据信息的修正、更改或补充变得愈加便捷，即使经过加密的数据信息亦有解密的可能。从这一点可以看出对电子证据靠谱性的查证困难程度是传统书证没办法比拟的。
电子证据与传统书证的差异是显著的，在证据立法相对滞后的状况下，将它归入传统书证只能是权宜之计。事实上，电子证据的表现形式是多种多样的，不只体现为文本形式，还可以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现；这类暂且不论，电子证据以其对现代信息技术和安全防范手段的依靠，就已显示出不同于传统书证的独立性格。

3、电子证据不适合归入视听材料的范畴

诉讼法学界相当一部分学者从电子证据的可视性、可读性出发，对视听材料作出了扩大讲解，突破了视听材料关于录音带、录像带之类证据的局限，把电脑储存的数据和资料归于视听材料的范畴。但，视听材料在证据法中的地位是有限的，它充其量是印证当事人陈述、书证、物证等其它证据的有力工具；也就是说，视听材料能否作为定案证据，还需要结合其它证据来考察。正如《民事诉讼法》第66条规定，人民法院对视听材料，应当分辨真假，并结合本案的其他证据，审察确定能否作为认定事实的依据。把电子证据归于视听材料的人觉得，这是电子证据易于被伪造、篡改、拼接，且很难被觉察和发现的特征所决定的。事实上，电子证据与其他证据相互印证的可操作性在司法实践范围值得探讨。
拿网购合同为例，通过电商平台系统，该合同从订立到履行的全过程基本可以在互联网上完成。假如当事人之间发生有关民事争议，他们所能提交的只能是计算机储存的数据和资料，法院将电子证据按视听材料处置时，就会陷入缺少其它证据可供印证的尴尬境地。因为电商的高速发展，网上的隐私权问题、常识产权问题、合同问题日益突出，电子证据在证明案件主要事实的过程中将起着重点用途，这是视听材料的印证用途所没办法讲解的。虽然电子证据与视听材料都需要通过肯定方法转换成能为大家直接感知的形式，但电子证据是从计算机储存的数据和资料中提取，并且需要对数据重新整理才能反映出案件事实，其中一些数据经计算机输出后更象是一种书证。
因此，笔者觉得将电子证据简单地归入视听材料一类会限制其证据效力的发挥，进而影响到案件事实的认定，使法律关系处于不稳定的状况。

4、正确认识与电子证据有关的全球解决决策略

联合国贸法会使用了功能等价办法，以使电子证据符合“书面形式的需要”，并且对“原件”作了扩大讲解，主要考虑到英美法系国家的传说规则与最好证据规则会制约电子证据的可同意性；事实上，英美等国为了适应计算机技术广泛应用的现实，也已突破了传统证据法的限制。而国内法系国家，多是允许自由提出所有有关证据（如德、奥、瑞典等国）或是开列一份可同意的证据清单（如国内），因此在对电子证据的接纳上看并没有实质性障碍。大家应该清醒地看到，功能等价办法作为全球解决决策略主要解决的是电子证据的可同意性问题，而电子证据在各国证据法中的法律地位仍然需要各国在各自的证据法体系中予以确证。因为各国的法律传统和信息技术进步的差异，在电子证据到底是何类型型的证据这一问题上的规定是不可能一致的。假如大家继续在证据的可同意性上进行争论，就或许会丧失证据法律为信息化社会服务的好机会，也会给国内的信息化进程带来非必须的程序法律障碍。因此国内证据法在考虑电子证据的法律地位时，还要规定相应的具体规则以统一认识，以防止法院和仲裁机构因自由裁量权的行使导致电子证据归类方面的分歧。

结语

鉴于电子证据以数字信号的方法存在，它的客观性、靠谱性、不可抵赖性受计算机互联网系统及其所依存的软硬件环境的影响非常大；电子证据与案件事实间的关联性，也因为用特定的二进制编码表示，需要用特定的技术方法来确定。另外，电子证据表现形式的多样性（如文本、图形、动画、音频及视频等多种媒体信息），也使它很难完全归入任何一个传统种类的证据当中。在确立电子证据的具体规则时，假如考虑到这类要紧特征，大家就会把电子证据视为新的证据种类，进而对电子证据的采集原则、采集方法及其运用作出有益于实务操作的规定，以适应计算机互联网与电商高速发展的现实。

Abstract As a sort of new-style evidence，E-evidence has its own characteristics which is pfferent from the traptional-style evidence．When we carry through the lawmaking of evidence at home, the E-evidence should be treated independently in the listing of acceptable evidence．

参考文献
1、刘满达：《论数据电文的证据价值》，《法学》1999年第8期。
2、游伟等：《计算机数据的证据价值》，《法学》2001年第3期。
3、王申：《全国首例以邮件为定案证据的劳动争议案件理论研讨会综述》，《法学》2001年第2期。
4、秦甫等编著：《律师证据实务》，法律出版社，2000年5月版，第165页
5、美国《联邦证据规则》第1003条至1006条
6、《联合国电商法范文》
7、《中国民事诉讼法》